La cláusula penal y la ley de Usura Nº 18.212

1.- Nuestra opinión acerca de la interpretación de la temática vinculada a la cláusula penal, tiene directa incidencia en el tema de la ley 18.212.

En efecto tratándose de una operación comprendida, en el art. 1º de la ley 18.212 (Carlos Groisman. ADCU T.XXXIX Operaciones  comprendidas en la ley de usura Nº 18.212 pág. 709 y sgtes.), de acuerdo a lo dispuesto por el art. 10 de la ley cuyo acápite expresa: “ Existencia de intereses usurarios”, la cantidad fijada como monto de la cláusula penal, debe ser incluida en los rubros a que refiere dicho artículo, cuya sumatoria puede dar lugar a que la tasa de interés implícita (Tasa Interna de Retorno), tenga el carácter de usuraria de conformidad al cálculo a efectuarse según lo dispuesto por el Anexo Metodológico que integra la ley.

Debería tratarse –inicialmente- de una cláusula penal con pacto expreso de acumulación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1367 inc.2 del Código Civil.

La ley 18.212 en su art.10, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de “reglamentar” las condiciones para que algunas cláusulas penales puedan ser excluidas de dicho cálculo, en particular respecto de negocios que se relacionen con contratos de compraventa de inmuebles u otros bienes.

2.- El Poder Ejecutivo por Decreto 344/009 del 27 de julio de 2009, excluyó del cálculo previsto en el art. 10 de la ley 18.212 a las cláusulas penales, en aquellas operaciones de compraventa y promesas de compraventa de bienes inmuebles y vehículos automotores, cuando estén pactadas para el incumplimiento de las obligaciones principales.

En esos casos, el monto de la pena -expresa el Decreto- “no podrá superar el 100% del saldo exigible al momento del incumplimiento. Dicho límite será aplicable tanto en caso de ejecución forzada como de resolución del contrato”.

Entendemos que por saldo exigible al momento del incumplimiento, debe entenderse la suma impaga al vencimiento del plazo o condición pactados. Esa suma, es la que determina el monto de la pena, y no el saldo total existente al momento del incumplimiento, el que puede aún no estar vencido y por tanto, no tendría relevancia a los efectos de fijar el monto de la cláusula penal.

Lo expuesto debe entenderse como un beneficio legal para el deudor, que no podría ser objeto de renuncia ni de acuerdo en contrario, puesto que es consecuencia del ejercicio del poder legislativo delegado en el Poder Ejecutivo que emana de una ley de orden público de acuerdo con lo dispuesto por el art. 29 de la ley 18.212 que no podría modificarse, aun cuando por la existencia de un pacto de caducidad, se haya producido la decadencia de los plazos, y ello hubiera determinado la exigibilidad de todo el saldo del precio.

No obstante, es necesario compatibilizar lo expresado con la solución a darse en el ya clásico ejemplo que el Esc. Roque Molla expone en sus clases, cuando estudia el decreto 344/009 y la ley de Usura 18.212.

En efecto, en el caso del precio en una Compraventa de U$S 100.000 en la que el comprador paga U$S 20.000 e incumple con el pago de U$S 80.000, para el caso de haberse pactado la acumulación con la cláusula penal, el acreedor podría reclamar el pago de U$S 80.000 conjuntamente con la pena de U$S 80.000, por lo que si el objetivo de la ley es evitar la usura, se estaría legitimándola vía decreto con “fuerza de ley”.

3.- El Decreto 344/009, hace aplicable el límite del monto de la cláusula penal, tanto para la ejecución forzada, como en caso de resolución del contrato.

Respecto de la resolución del contrato, creemos que el Poder Ejecutivo, se extralimitó en las facultades delegadas por el Poder Legislativo.

En efecto, la resolución del contrato, no genera una “operación de crédito” comprendida en el art. 1º de la ley 18.212 (ADDCU T. XXXIX Casos Prácticos, La cláusula penal y usura. El régimen de la ley 18212 se aplica a la cláusula penal pactada en una compraventa para el caso de resolución por incumplimiento de la obligación de pagar el precio. Molla, pág. 887 y sgtes.).

Las restituciones que eventualmente correspondieran efectuarse por efecto de la resolución, como expresa Molla (ob. cit), no integran “el flujo de pagos” programados en un contrato y consecuentemente no tienen relevancia para la determinación de la tasa de interés implícita.

Cuando el art. 21 de la ley 18.212 que refiere a Usura Civil, determina el concepto de crédito subsistente cuando se configura la usura, está regulando una situación de ejecución y no de resolución (Molla ob. cit.).   

Las restituciones que corresponden efectuarse en virtud de la resolución de un contrato, no son obligaciones sino efecto de la pérdida de título para mantenerlas (Cafaro-Carnelli. Eficacia Contractual. FCU 1era. Ed. Mayo 1996. Pág. 818 u sgtes.), situación ajena a la protección legal de la ley de usura 18.212. Por tanto, determinar el monto máximo de la pena aplicable según el Decreto 344/009 tanto para la ejecución forzada como para la resolución, pretende –para ésta última- imponer un límite incompatible con el incumplimiento que se genera por la no restitución de bienes radicados en quien ya no es su titular. Pero además, la ley 18.212, parte de la base de la existencia de un pacto de acumulación previo (art. 1367 inc.2), que se desnaturaliza en caso de resolución, puesto que pierde la razón de protección que es la de evitar una desproporción ilegítima entre ejecución forzada y pena.

Por otra parte, la ley ya regula en determinadas circunstancias el abatimiento del monto de la pena. En caso de resolución, funcionará como principio general el art. 1370 del Código Civil, prorrateándose -en su caso- el monto de la pena, en función de lo no ejecutado de la obligación de conformidad con Carnelli, ya que la norma no distingue para fijar el monto de la pena, que se trate de ejecución forzada de la obligación o resolución del contrato.